[1] 營業秘密法第10條，「有左列情形之一者，為侵害營業秘密。一、以不正當方法取得營業秘密者。二、知悉或因重大過失而不知其為前款之營業秘密，而取得、使用或洩漏者。三、取得營業秘密後，知悉或因重大過失而不知其為第一款之營業秘密，
而使用或洩漏者。四、因法律行為取得營業秘密，而以不正當方法使用或洩漏者。五、依法令有守營業秘密之義務，而使用或無故洩漏者。前項所稱之不正當方法，係指竊盜、詐欺、脅迫、賄賂、擅自重製、違反保密義務、引誘他人違反其保密義務或其他類似方法。」
[1] 營業秘密法第2條：「本法所稱營業秘密，係指方法、技術、製程、配方、程式、設計或其他可用於生產、銷售或經營之資訊，而符合左列要件者：一、非一般涉及該類資訊之人所知者。二、因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值者。三、所有人已採取合理之保密措施者。」
[2] 最高法院99年度台上字第2425號民事判決：「惟同法第一條既規定：『為保障營業秘密，維護產業倫理與競爭秩序，調和社會公共利益，特制定本法』，是於判斷爭執之資訊是否符合上開營業秘密要件時，自應以第一條規定之立法目的為重要依據。若僅表明名稱、地址、連絡方式之客戶名單，可於市場上或專業領域內依一定方式查詢取得，且無涉其他類如客戶之喜好、特殊需求、相關背景、內部連絡及決策名單等經整理、分析之資訊，即難認有何秘密性及經濟價值」
本文以下即就三要件分述之：
(一)秘密性
按企業內部之營業秘密，可以概分為「商業性營業秘密」及「技術性營業秘密」二大類型，前者主要包括企業之客戶名單、經銷據點、商品售價、進貨成本、交易底價、人事管理、成本分析等與經營相關之資訊，後者主要包括與特定產業研發或創新技術有關之機密，包括方法、技術、製程及配方等。惟該等資訊是否有秘密性而為上訴人所獨有，仍須由上訴人舉證證明該等資訊並非涉及其他同業所知悉者，始足當之[1]。
(二)經濟價值性
所謂經濟性者，係指凡可用於生產、製造、經營、銷售之資訊，亦即可以產出經濟利益或商業價值之資訊，即有經濟性。次查「客戶資訊」之取得如係經由投注相當之人力、財力，並經過篩選整理而獲致之資訊，且非可自其他公開領域取得者，例如個別客戶之個人風格、消費偏好等，固足認係具有實際或潛在的經濟價值之營業秘密。惟若係於市場上公開之資訊，一般人均可由工商名冊任意取得，即與所謂「營業秘密」並不相當[2]。
(三)合理保密措施
所謂合理保密措施，係指營業秘密之所有人主觀上有保護之意願，且客觀上有保密的積極作為，使人了解其有將該資訊當成秘密加以保守之意思，例如：與可能接觸該營業秘密之員工簽署保密合約、對接觸該營業秘密者加以管制、於文件上標明「機密」或「限閱」等註記、對營業秘密之資料予以上鎖、設定密碼、作好保全措施（如限制訪客接近存放機密處所）等，又是否採取合理之保密措施，不以有簽署保密協議為必要，若營業秘密之所有人客觀上已為一定之行為，使人了解其有將該資訊作為營業秘密保護之意，並將該資訊以不易被任意接觸之方式予以控管，即足當之[3]。
判斷是否已達合理保密措施之程度，應在具體個案中，視該營業秘密之種類、事業實際經營及社會通念而定之。而審查營業秘密所有人之保密措施時，不採嚴格之保密程度，解釋上已達任何人以正當方法無法輕易探知之程度，即可認定具備合理之保密措施。按營業秘密法第2條第3款規定「所有人已採取合理之保密措施」，應係指所有人按其人力、財力，依社會通常所可能之方法或技術，將不被公眾知悉之情報資訊，依業務需要分類、分級而由不同之授權職務等級者知悉而言；此於電腦資訊之保護，就使用者設有授權帳號、密碼等管制措施，尤屬常見[4]。
至於人的管理，可以由教育訓練、工作守則及契約管理著手，培養員工良好的職業道德，並適時與員工簽訂保密及競業禁止契約，保密契約之內容並應注意界定營業秘密之範圍、保密期間等，競業禁止契約則應注意是否違反勞動基準法104年12月16日修正增訂之第 9-1條及同法施行細則第7-1條至第7-3條之規定，無論係保密契約或競業禁止契約，均應視員工職位及業務性質有所調整，不可一概適用同一內容之契約。
結論
在全球化與數位科技之影響下，揭露或侵害營業秘密之風險大幅增加，而營業秘密一旦受到侵害，即不可回復，不僅重挫產業競爭力，更危及一國經濟命脈，於是，各國莫不增進營業秘密法制之保護，於2016年5月11日，美國前總統歐巴馬簽署「防衛營業秘密法(Defend Trade Secret Act)」，將營業秘密民事救濟提昇至聯邦法層次；日本於104年修正「不正競爭防止法」中關於營業秘密之條文，擴大處罰對象行為、國外犯罪範圍、新增未遂、改為非告訴乃論、提高罰金等，並於105年1月1日全面施行；中國大陸也於2016年2月25日國務院法制辦公佈《中華人民共和國反不正當競爭法（修訂草案送審稿)》；歐盟更於2016年通過採認了營業秘密指令，調和歐盟各國之營業秘密法制，足見各國對營業秘密保護之重視。
我國營業秘密法自102年增訂刑事責任施行迄今，實務上衍生許出問題，例如營業秘密如何界定、證據蒐集、侵害營業秘密未遂態樣、罰金刑所得利益之計算、保密期間長短、侵害營業秘密罪與刑法競合、域外犯罪加重認定及執行、營業秘密法效力範圍、競業禁止條款、記憶抗辯等等，均有賴業界與執法人員之間持續溝通協調與配合，以期能發揮營業秘密保護法制之最大效益，並協助企業建立正確的營業秘密管理制度，以共同型塑未來全球市場之公平競爭秩序。
〈本文轉載自清流雙月刊106年5月號〉
